ONERE DEL PATROCINIO E PROCEDIMENTO DI NOMINA DELL'AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO
Prof. Enzo Vullo

1. L'esperienza applicativa e i primi commenti dottrinali alla disciplina processuale dell'amministrazione di sostegno hanno sollevato il problema, se sia necessario che in tale procedimento le parti stiano in giudizio col ministero di un difensore ( ): alcuni studiosi e parte della giurisprudenza hanno risposto affermativamente, mentre altri si sono espressi per la tesi opposta, negando che la difesa tecnica sia indispensabile ( ).
In effetti, bisogna riconoscere che la soluzione a tale quesito non è di immediata evidenza ( ); tuttavia si ritiene di potere dimostrare che il diritto positivo e il sistema, ma anche i valori in gioco e le esigenze di tutela sottese alla nuova legge, depongono a favore della seconda fra le opinioni ricordate.
Ancora, è da sottolineare che la questione in oggetto, oltre ad assumere interesse sotto il profilo teorico, comporta notevoli ricadute sul piano pratico, soprattutto quando si rammenti che da parecchi anni la Cassazione, con rigore degno di miglior causa, ritiene viziata da nullità insanabile la domanda giudiziale priva della sottoscrizione del difensore, salvo che non ricorra uno dei casi in cui è ammessa, eccezionalmente, la difesa personale delle parti ( ).
Per concludere questi cenni introduttivi, conviene delimitare meglio il problema, ricordando sin d'ora che - pur nel silenzio della legge - la rappresentanza tecnica è da reputare certamente necessaria nell'eventuale fase del giudizio di nomina dell'amministratore di sostegno che ha luogo davanti alla Corte di Cassazione, ai sensi dell'art. 720 bis c.p.c., mentre - al contrario - l'onere del patrocinio "non si pone per i meri procedimenti autorizzativi, interni all'amministrazione, che sono regolati dalle norme generali sui procedimenti camerali" ( ).

2. Volendo iniziare dalla cornice normativa nella quale va inquadrata la questione, occorre considerare l'art. 82 c.p.c., il quale stabilisce il principio per cui davanti al tribunale le parti possono stare in giudizio solo "col ministero di un procuratore legalmente esercente". Questa regola - comunemente definita "onere del patrocino" ( ) - conosce delle eccezioni, ossia dei casi in cui l'ordinamento consente la difesa personale delle parti; alcune di queste ipotesi sono enunciate in vari luoghi dello stesso codice di rito ( ), altre, invece, sono previste in leggi speciali ( ).
Se non vi è dubbio che la deroga all'onere del patrocinio trovi solitamente fonte in un'esplicita previsione di legge, come dispone l'incipit dell'ultimo comma dell'art. 82 c.p.c., sarebbe affrettato ricavarne la conclusione che solo in queste fattispecie è ammessa la difesa personale ( ). Vero è, al contrario, che, scorrendo i repertori giurisprudenziali, si può constatare come in qualche raro caso la Suprema Corte non abbia esitato ad escludere l'applicazione di questa regola rispetto a un determinato procedimento, anche in base ai normali criteri di ermeneutica ( ).
Inoltre - e tale rilievo assume particolare importanza, proprio con riguardo alla nomina dell'amministratore di sostegno - la giurisprudenza di legittimità è costante nell'affermare che la necessità della difesa tecnica è correlata alla contenziosità del singolo procedimento, negandosi la sussistenza di tale onere, allorché venga in considerazione un processo di giurisdizione volontaria ( ). In proposito, è da notare, prima di tutto, che tale indirizzo conferma quanto detto poc'anzi, allorché si è escluso che in questo campo esista un principio di rigida tassatività. Infatti, quando la Cassazione disegna la summa divisio tra procedimenti contenziosi e camerali, statuendo che solo per i primi ricorre l'onere della rappresentanza tecnica, compie un'operazione schiettamente interpretativa, visto che nessuna delle disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio (artt. 737 - 742 bis c.p.c.) prevede per tabulas la deroga al principio generale contenuto all'art. 82 del codice di rito. Ciò premesso, aggiungerei che tale orientamento giurisprudenziale, avallato da importanti voci dottrinali ( ), è senz'altro da condividere, in quanto si rivela coerente con la natura sostanzialmente amministrativa che - come si vedrà meglio in seguito - caratterizza la giurisdizione volontaria ( ).
Dunque, muovendo da quest'ultimo assunto - e preso atto che la legge non richiede esplicitamente, ma nemmeno esclude, la difesa personale delle parti nel procedimento per la nomina dell'amministratore di sostegno - qualora si riuscisse a dimostrare la natura volontaria e non contenziosa di tale giudizio, sarebbe pressoché inevitabile affermare la non operatività della regola dell'onere del patrocinio ( ).

3. Una volta impostato il discorso in questi termini, è necessario chiarire, prima di tutto, cosa si intenda per giurisdizione volontaria, al fine di verificare se il procedimento per la nomina dell'amministratore di sostegno possa essere compreso in tale nozione.
Ebbene, premesso che il tema è da sempre uno dei più complessi e tormentati del diritto processuale civile, si può rammentare, in estrema sintesi, che secondo l'opinione tradizionale (e a mio avviso, ancora preferibile), la giurisdizione volontaria è quel tipo di attività giudiziaria, che si distingue dalla giurisdizione contenziosa - sotto il profilo funzionale - perché non è volta all'accertamento e all'attuazione di diritti o di status, ma alla realizzazione di situazioni soggettive riconducibili alla figura degli interessi legittimi e degli interessi semplici, mediante l'integrazione o la rimozione di un ostacolo alla fattispecie costitutiva, modificativa o estintiva di soggetti giuridici, di stati personali o familiari e di poteri ( ). Da un punto di vista strutturale, invece, si dice che la giurisdizione volontaria differisce da quella contenziosa, fondamentalmente per il motivo che sfocia in un provvedimento sempre suscettibile di modifica e di revoca, e dunque non idoneo ad acquisire l'immutabilità e l'incontrovertibilità tipiche della cosa giudicata ( ).
Alla luce di tali caratteristiche - secondo un'opinione diffusa, anche se non da tutti condivisa - la volontaria giurisdizione si risolve in un'attività giudiziaria di tipo sostanzialmente amministrativo ( ), che il legislatore ha ritenuto opportuno affidare ai giudici ( ), ma che "altrettanto bene avrebbe potuto attribuire alla pubblica amministrazione" ( ), senza con questo violare il diritto costituzionale di azione ( ). In altre parole, la giurisdizione volontaria è un'attività dello Stato che può essere definita - evocando una vecchia formula, che sembra peraltro ancora utile per cogliere l'essenza di tale nozione - come "amministrazione pubblica del diritto privato" o come "amministrazione del diritto privato affidata a organi giurisdizionali" ( ) ( ).
Di regola, la giurisdizione volontaria non ha luogo nelle forme del processo a cognizione piena ( ), forme che l'ordinamento riserva alla giurisdizione contenziosa ( ), ma in quelle più agili e snelle del procedimento in camera di consiglio regolato dagli artt. 737-742 bis del codice rito ( ), nonché secondo il regime previsto da norme diverse "dedicate direttamente alla disciplina specifica di alcuni singoli procedimenti e che sono contenute non soltanto nel libro quarto, ma anche in altri libri del codice di procedura civile e anche in altri codici ed in numerose leggi speciali" ( ).
Se è vero che il procedimento camerale è la forma con la quale, di regola, si svolge quell'attività che abbiamo definito "volontaria giurisdizione", esistono ipotesi - divenute sempre più frequenti negli ultimi anni, e tra le quali un'importante dottrina vorrebbe incasellare anche il procedimento per la designazione dell'amministratore di sostegno ( ) - in cui il legislatore, per soddisfare esigenze di celerità dei giudizi, si è servito delle forme camerali per disciplinare processi su diritti o su status, ovvero processi che non sono certamente riconducibili, sotto il profilo contenutistico, alla giurisdizione volontaria ( ): si pensi, a titolo puramente esemplificativo, attingendo ad una casistica assai vasta, al processo di revisione dei provvedimenti in tema di affidamento della prole e di assegno di divorzio ( ), o al giudizio preventivo di ammissibilità dell'azione di dichiarazione di paternità o maternità naturale, disciplinato dall'art. 274 c.c. ( ).

4. Le nozioni appena tratteggiate, per quanto essenziali, sembrano già fornire elementi sufficienti per affermare che il procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno è una manifestazione della giurisdizione volontaria e non di quella contenziosa ( ).
Infatti, se si valuta il nuovo istituto ponendosi nell'ottica che ritengo più corretta, ossia quella "sensibile alla sostanza del processo" e non alle sue forme ( ), mi pare che tale giudizio non sia funzionale alla pronuncia di un provvedimento idoneo al giudicato, e ablativo di un diritto o di uno status. In realtà, il giudice adito per la nomina dell'amministratore di sostegno non interviene con l'obiettivo di accertare la mancanza di capacità d'agire del beneficiario, bensì per gestirne e proteggerne gli interessi ( ), tramite la designazione di un soggetto - una sorta di "angelo custode" o di "puntello gestorio", come lo definisce Paolo Cendon, padre della riforma del 2004 ( ) - la cui nomina è strettamente funzionale al compimento di determinati atti, che possono riguardare sia la cura personae sia la cura patrimonii del beneficiario stesso (e ciò, in concreto, vuoi mediante un'attività di vera e propria amministrazione sostituiva, vuoi nelle forme, meno incisive, della semplice assistenza). In altre parole, la legge n. 6/2004 ha introdotto nel nostro ordinamento una nuova ipotesi - direi quasi paradigmatica - riconducibile fra quelle in cui l'attività giudiziale non mira affatto all'accertamento di uno status, bensì "alla sola efficace gestione degli interessi" ( ), ovvero all'integrazione o alla rimozione di un ostacolo all'esercizio di determinati poteri e diritti, coerentemente alla più classica definizione della giurisdizione inter volentes ( ).
In questa prospettiva - volta, per ora, a considerare il contenuto della tutela richiesta e non le forme processuali che essa assume - il confronto con gli istituti dell'interdizione e della inabilitazione, giudizi nei quali è generalmente richiesta la difesa tecnica, sembra confermare e non contraddire quanto si sta dicendo ( ). Infatti - a prescindere dalla circostanza che la natura di tali procedimenti è tutt'altro che pacifica, essendo ancora controversa la loro appartenenza alla giurisdizione volontaria o a quella contenziosa ("un tradizionale rompicapo", secondo l'icastica definizione di Romano Vaccarella, che, peraltro, gran parte della dottrina risolveva, soprattutto in passato, a favore del primo corno dell'alternativa) ( ) - occorre notare che esistono alcuni elementi del nuovo istituto disciplinato dalla legge n. 6/2004, i quali, a mio avviso, rendono poco fruttuoso il tentativo, operato da alcuni studiosi e da una parte della giurisprudenza, di assimilarlo ai giudizi di interdizione e inabilitazione ( ). Intendo riferirmi, in primo luogo, al fatto che la competenza sul procedimento di designazione dell'amministratore di sostegno spetta al giudice tutelare, un organo al quale la legge attribuisce funzioni molto importanti e delicate, ma che sono normalmente riconducibili alla nozione di "vigilanza" e controllo, e quindi da ascrivere, sotto il profilo contenutistico, più alla giurisdizione volontaria che a quella contenziosa ( ); secondariamente, la circostanza che la nuova normativa indichi espressamente, tra i legittimati a domandare la nomina dell'amministratore, il beneficiario stesso del provvedimento (cfr. art. 406 c.c.), sembra accentuare, ancora una volta, la dimensione gestoria e non ablativa dell'intervento giudiziale.
Ora, se a queste caratteristiche si aggiungono le notevoli "deviazioni camerali" che distinguono il procedimento in esame da quello di interdizione (vedi infra sub par. 5), la scelta dell'interprete non può che orientarsi a favore della tesi che nega l'affinità strutturale - e ancor prima "ideologica" e culturale - tra i due istituti ( ); in proposito, sembra difficile contestare che, con l'amministrazione di sostegno, il legislatore abbia voluto creare una figura molto differente, da un punto di vista sostanziale e processuale, rispetto alle altre misure di protezione e tutela degli incapaci già previste nel codice civile. Una conclusione, che appare ancora più evidente, quando si guardi ai lavori preparatori e alla storia del nuovo istituto ( ), che nasce proprio dall'esigenza di trovare un'alternativa più duttile ed empirica all'interdizione, considerata da molti una misura troppo rigida e "totalizzante" ( ), di sapore "manicomiale e istituzionalistico", inutilmente mortificante e priva di valore terapeutico ( ). In definitiva, un relitto storico che il legislatore avrebbe dovuto eliminare, sull'esempio di quanto avvenuto da tempo in altri paesi ( ), e la cui sopravvivenza sembra forse legata a motivi di "realismo politico", ossia al timore - emerso durante la gestazione della legge n. 6/2004 - che, insistendo per cancellare l'interdizione, si sarebbe corso il rischio di rallentare, o addirittura di compromettere, la genesi della nuova figura dell'amministratore di sostegno ( ). Più in generale, è opinione ampiamente condivisa che la mancata abolizione dell'interdizione, o almeno una sua radicale riforma, rappresenti un'occasione perduta, che i conditores del nuovo istituto non hanno saputo cogliere per poco coraggio ( ). Tuttavia, ad attenuare la delusione per la scarsa lungimiranza mostrata in sede normativa, soccorre il diffuso pronostico, per il quale l'amministrazione di sostegno determinerà, nella prassi, la scomparsa dell'interdizione giudiziale e dell'inabilitazione, destinate a conservare, tutt'al più, un ruolo assolutamente marginale nel sistema delle misure di protezione e tutela degli incapaci ( ).

5. Giunti a questo punto, si crede opportuno dar conto di un'autorevole dottrina, che ha sostenuto la natura contenziosa del giudizio in esame, non solo sulla base di rilievi contenutistici, ma anche formali. In particolare, si è asserito che il procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno non avrebbe natura volontaria, perché presenta, sotto vari e decisivi profili, identità di disciplina processuale con l'interdizione; dunque con un giudizio dalla trama senz'altro contenziosa, esattamente riconducibile alla c.d. giurisdizione oggettiva, il quale presenta la caratteristica fondamentale di potersi concludere con una sentenza idonea al giudicato ( ). Comunque, aggiunge questo studioso, anche qualora si attribuisse maggiore importanza alle deviazioni "camerali" che si possono constatare nella disciplina processuale del nuovo istituto ( ), si tratterebbe pur sempre di un procedimento cameral-contenzioso - che, quindi, rientrerebbe tra quelle ipotesi in cui il legislatore si è servito delle forme camerali per disciplinare processi su diritti o su status ( ) - come sarebbe provato "dall'espressa previsione, di cui all'art. 720 bis c.p.c., dell'esperibilità del ricorso per Cassazione nei confronti dei decreti pronunciati in sede di reclamo" ( ).
A questi argomenti, mi pare si possano opporre tre ordini di considerazioni.
In primo luogo, il fatto che la disciplina del procedimento presenti alcune caratteristiche contenziose (insieme, però, ad elementi camerali, come risulta senza equivoci dal dato positivo e come riconosce del resto lo stesso Tommaseo), non può essere considerato motivo sufficiente ad escludere la natura volontaria del giudizio, per definire la quale bisogna guardare alla sostanza della tutela richiesta e non alle forme che essa assume. A tale proposito, giova ricordare le parole di un altro illustre studioso, il quale rilevava giustamente che il legislatore può senz'altro estendere le forme del processo ad accertamento pieno ed esauriente (o a cognizione piena), "dovute per materie che si soggettivano in diritti o status, anche alla giurisdizione volontaria", e ciò in quanto "il legislatore è tenuto a rispettare un minimo di garanzie, ma è libero di dispensarle in maggior copia e misura di quanto è comunque necessario", il che avverrà "in relazione a più puntuali esigenze che, a grandi linee, si rifondono in un comune denominatore: la gravità di essenza, estensione, persistenza dell'effetto giudizialmente statuito" ( ). In altre parole, se è vero che la tutela dei diritti e degli status esige necessariamente un processo ad accertamento pieno ed esauriente ( ), di contro la giurisdizione volontaria può assumere integralmente le forme del procedimento camerale, ma può anche mutuare una parte delle garanzie e della caratteristiche strutturali, che sono proprie della cognizione piena ( ).
Secondariamente, alcune delle "deviazioni" del procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno rispetto a quello di interdizione, sono in realtà di importanza tale, da attrarre il processo in esame nell'ambito della tutela camerale. Al riguardo, sembra particolarmente convincente l'interpretazione dell'art. 413 c.c. (precisamente del combinato disposto del primo e del quarto comma) proposta da un autore, il quale attribuisce a tale norma uno spazio di operatività "del tutto analogo a quello della revoca dei provvedimenti camerali di cui all'art. 742 c.p.c.", in quanto la legge conferirebbe al giudice tutelare il potere di considerare, in ogni momento e senza che operino le preclusioni circa il dedotto e il deducibile tipiche del giudicato, se l'amministrazione di sostegno si sia effettivamente dimostrata idonea a realizzare la piena tutela del beneficiario ( ). Ed ancora, l'inidoneità al giudicato del provvedimento di nomina dell'amministratore di sostegno, sarebbe definitivamente confermata da un altro riscontro positivo, ovvero dall'art. 407, comma 4, c.c., il quale dispone che "il giudice tutelare può, in ogni tempo, modificare o integrare, anche d'ufficio, le decisioni assunte con il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno". Tale norma attribuisce al giudice il potere - non condizionato all'istanza di parte - di incidere sul contenuto del decreto di nomina, mediante una rivalutazione del materiale già considerato in sede di pronuncia del provvedimento, non solo qualora sopravvengano nuove circostanze, ma anche alla luce di nuove deduzioni: ebbene, non vi è dubbio che tale precetto disegni una disciplina della stabilità del decreto di nomina, che risulta essere radicalmente incompatibile con l'immutabilità derivante dal vincolo del giudicato ( ).
Da ultimo, resta da affrontare quello che - sempre per la dottrina ricordata all'inizio del paragrafo - rappresenterebbe l'elemento risolutivo a favore della natura contenziosa del giudizio, ovvero l'impugnabilità con ricorso in Cassazione dei decreti pronunciati in sede di reclamo, come stabilito dall'art. 720 bis c.p.c. Il rimedio di legalità rappresenterebbe, quindi, la chiusura del cerchio, suggellando con il giudicato un procedimento che sfocia in provvedimenti ablativi, sia pure parzialmente, della capacità giuridica: così, il ricorso davanti alla Suprema Corte, imposto dalla Carta fondamentale, sarebbe l'inevitabile corollario, ma anche la migliore prova, del carattere contenzioso del procedimento de quo ( ).
A queste osservazioni - che riguardano un aspetto del nuovo procedimento, sicuramente problematico ( ) - è possibile replicare con le parole di un altro studioso, il quale propone una convincente sequenza logica, articolata in tre passaggi: il ricorso straordinario in Cassazione non è sufficiente ad adeguare un procedimento camerale alla pienezza di tutela necessaria per l'accertamento di un diritto soggettivo o di uno status; viceversa, se per legge un determinato procedimento prevede il rimedio di legalità, questo non è di per sé bastevole ad affermare la natura contenziosa e non volontaria di tale giudizio; infine, il ricorso in Cassazione assolve anche la funzione, forse prevalente, di assicurare l'esatta ed uniforme interpretazione della legge, rispondendo così ad un'esigenza di nomofilachia, che è bene essenziale, non solo in ambito contenzioso, ma "ancor più laddove, come nella volontaria giurisdizione, il giudice interviene nella gestione degli interessi e il suo operare è un sostanziale limite alla autonomia delle parti e alle loro libertà financo costituzionalmente garantite" ( ).

6. Volendo tirare le fila del discorso, direi che le riflessioni fin qui svolte confermano, una volta ancora, come la distinzione fra procedimenti contenziosi e volontari - soprattutto quando ci si avvale del criterio "contenutistico" e non di quello formale - sia un terreno spesso scivoloso, dove ogni affermazione assume un certo grado di opinabilità, giacché il confine tra l'attività giudiziale meramente "gestoria" e il vero e proprio accertamento di un diritto o di uno status non è sempre netto, come dimostra l'annoso dibattito sulla natura del procedimento di interdizione, nonché l'affermarsi di nuove figure concettuali e distinzioni, che si intrecciano e si confondono con quelle tradizionali, come quella dei processi camerali su diritti ( ), o dei cosiddetti giudizi a contenuto oggettivo ( ), oppure, ancora, dei procedimenti camerali a struttura unilaterale e bi- o plurilaterale ( ).
Detto questo, tuttavia, credo si possa affermare che la sostanza ed alcune caratteristiche formali del procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno, rendano assai più convincente la tesi favorevole alla natura volontaria del nuovo istituto, con la conseguente esclusione dell'onere del patrocino e l'ammissibilità della difesa personale delle parti ( ). Una conclusione che mi pare suggerisca anche una riflessione di portata più generale: nonostante i fenomeni di "erosione" che il concetto di volontaria giurisdizione ha subito negli ultimi anni, a causa dell'emergere e del rafforzarsi delle nuove categorie concettuali ricordate poc'anzi, la contrapposizione tra giurisdizione tout court e giurisdizione inter volentes conserva tuttora un'indubbia utilità, non solo da un punto di vista sistematico, ma anche per la soluzione di problemi di notevole importanza applicativa ( ).

Enzo Vullo