CONVEGNO AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO

Nuovi orizzonti nella prassi giurisprudenziale

Tutela patrimoniale: il trust - Nuove proposte di legge

Castelfranco Veneto - 7 Maggio 2010

Atti del Convegno

Relazione Prof. Paolo Cendon

Genesi storica della nuova legge. Cenni di diritto comparato. Lineamenti disciplinari dell'Amministratore di Sostegno. Le persone da proteggere

Di nuovo a Castelfranco Veneto. Mi ricordo il primo convegno nel 1997. Me ne ricordo un altro nel 2004 poi c'è questo di oggi. Nel '97 pensate la legge era stata presentata dal parlamento da pochi anni da Stefano Rodotà, non se ne sapeva assolutamente nulla, fu Gabriella anche quella volta che ovviamente organizzò tutto. Io sono veneziano ma non ero mai stato a Castelfranco Veneto. Dormivo in un albergo fuori dalle mura ed il convegno era organizzato in un teatro. Quello fu il primo convegno e si parlava di questo oggetto misterioso, c'era un'aria di spaesamento di curiosità, 1997. Passarono 7 anni e nei primi mesi del 2004 di nuovo Gabriella Folliero organizza un convegno di nuovo in un teatro, faceva abbastanza freddo, c'era questa legge appena approvata e poi oggi, siamo nel 2010. La legge ormai ha fatto molti passi, anche i relatori precedenti hanno dimostrato che qualcosa se ne sa. Forse anche questa potrebbe essere un'occasione che segna un passaggio ad un nuovo stile ad una nuova stagione di questa legge. Non è più un fatto proiettato nel futuro incerto, una specie di ufo misterioso che non si sa se atterrerà mai come nel 1997. Non è più nemmeno come nel 2004 questa specie di fiorellino neofitico ancora misterioso che forse decollerà o forse chissà. Oggi invece sappiamo che cammina, che funziona, è un po' una nuova stagione che comincia. C'è un nuovo passaggio una specie di boa che si gira, questa legge ormai si sa che cos'è , viene applicata ci sono i servizi, ci sono le leggi regionali, ci sono gli sportelli che si aprono, c'è un ministro delle politiche sociali, tante cose che stanno cambiando. Per capire che cos'è l'amministrazione di sostegno io uso sempre questo tipo di approccio un po' antropologico un po' consumistico se vogliamo: possiamo distinguere molto semplicemente la nostra giornata un pomeriggio o una mattinata qualsiasi distinguendo una serie di cose abbastanza facili da una serie di cose abbastanza difficili da fare. Le cose facili del tipo: prendere l'autobus, comprare il giornale, comprare un chilo di pane, noleggiare una bicicletta, regalare un cioccolatino ad un bambino, prendere un biglietto del treno. Le cose di questo tipo sono le cose abbastanza facili. Le cose difficili come fare un contratto bancario capitano a tutti. Capita a volte di entrare in una banca e si trova un signore che vi propone di cambiare i vostri investimenti descrivendo vantaggi e svantaggi di un'operazione bancaria, oppure un nuovo contratto assicurativo, oppure una transazione, avete litigato con il vostro vicino per i tubi che si sono rotti, un soffitto bagnato e necessitate di una transazione, un contratto di pace. Fare un concordato fiscale, fare una denuncia, una richiesta di risarcimento del danno, anche andare dal dentista tutto sommato rientra tra le cose difficili: decidere se imbarcarsi in un lavoro da 7 8 mila euro o fare una dentiera. Non cose fantascientifiche ma comunque cose che richiedono una certa saggezza. Alcune di queste decisioni, quelle assicurative fiscali bancarie, non sono facilissime nemmeno per noi che siamo soggetti forti in questa stanza. Anche noi quando dobbiamo prendere queste decisioni siamo titubanti, ci confrontiamo, ci consultiamo, facciamo delle telefonate per informarci. Ecco, figuriamoci qualche soggetto che ha qualche difficoltà, qualche ombra dentro di se. Magari perché ha più di 95 anni magari perche beve più di 5 litri al giorno di vino, o perché fuma troppi spinelli o perché distrofico o spastico o perché un down, ecc.ecc… Oppure è in carrozzina o disteso o non ce la fa tanto a documentarsi, a informarsi a sapere. La persona di questo tipo è certamente in difficoltà a fare le operazioni che vi ho descritto. Eppure non si può vivere senza queste cose: la banca è indispensabile, le assicurazioni anche, le assemblee di condominio ecc.. Certo si potrebbe decidere che si potrebbe vivere anche senza queste cose, e si potrebbe decidere che vivere su un albero come Cosimo Piovasco di Rondò (il protagonista del Barone Rampante) non sarebbe affatto male, ma io credo che nessuno oggi sarebbe disposto a vivere su un albero mangiando le ghiande e bevendo l'acqua piovana. Tutti noi viviamo in case, siamo immersi in condomini, in rotonde, ne ho viste di nuove anche venendo qui, abbiamo bisogno degli ospedali ecc. Nessuno di noi è disposto a fare a meno delle civiltà e quindi occorre anche a Castelfranco Veneto, che non è New York o Singapore, ma comuqnue ha già una sua complessità sufficiente per obbligare chiunque accetti di vivere qui alla banca alle transazioni ecc. ecc. Ecco allora l'amministrazione di sostegno. Una cosa, un oggetto, un aggeggio, un giocattolo giuridico che serve a risolvere i problemi delle persone che in due parole che non stanno così male da poter essere interdette e non stanno così bene da potersela cavare da sole da gestire in questi frangenti. Hanno bisogno di qualche cosa che gli dia una mano, una specie di angelo custode, una segretaria, un soccorso, un puntello, un qualcosa che gli semplifichi il percorso per la gestione ed il raggiungimento di un buon risultato. Quindi come vedete una partenza molto impiegatizia molto pragmatica. Piccole cose di vario tipo in terreno soprattutto patrimoniale contratti operazioni, transizioni, qualche denuncia, un po' di penale, forse anche la parte personale, divorzi separazioni, qualcuno che non sta tanto bene magari sta li nell'indecisione, separarsi, divorziarsi, chissà..E poi la parte sanitaria, il dentista, l'ortopedico, la clinica, cure termali. Ecco, la vita che ci appare diversa in tutti questi frangenti, rispetto a tutte queste cose, l'aspetto patrimoniale, l'aspetto sanitario e l'aspetto personale, ci sono decisioni da prendere. Qualche volta occorre dire si, qualche volta questo non lo voglio e anzi in alcuni casi occorre prendere l'iniziativa. Questa è già una caratteristica forte dell'amministrazione rispetto alle vecchie testuggini dell'interdizione. Non è che sempre una riceva dall'esterno un imput e dica si o dica no. Certe volte occorre che luio prenda delle decisioni. Le cose non vanno tanto bene c'è un ristagno ci sono delle ombre, ci sono delle cose che non funzionano e occorre prendere un'iniziativa. La legge nasce proprio da queste indicazioni. Un po' di tempo fa, c'era stata la legge Basaglia, i manicomi non c'erano più, si cominciò a chiedersi fino a che punto il diritto privato fosse interessato da questa legge. Era chiaro nel 1980 che in Italia c'era un grande vuoto. Esisteva solo l'interdizione che non era adeguata perché l'interdizione è molto segregativa, molto violenta, molto medievale. Queste ragioni erano già sufficienti a farla respingere a farla detestare. Mano è questa la sola ragione per la quale l'interdizione va considerata scadente, ma il fatto che molte delle persone citate ad esempio (quella che si fa di spinelli, quella che beve ecc.) non stanno così male da poter essere interdette, e rispetto a loro una volta non esisteva nulla. Per una persona di questo tipo che non aveva, la grinta di poter agire efficacemente in situazione di difficoltà, si presentava in tribunale e diceva datemi una mano, per queste persone non era possibile fare nulla. Il giudice poteva dire "si vedo che non stai abbastanza bene, ma non stai abbastanza male da poter esser interdetto e neanche inabilitato, quindi torna a casa e arrangiati. Questa era la situazione italiana nel 1980. Esistevano già allora risposte diverse in Europa e divenne abbastanza naturale anche in convegno a Trieste decidere che era venuto il tempo anche in Italia di introdurre accanto ai vecchi ferri aggressivi dell'interdizione e dell'inabilitazione un nuovo strumento giuridico. Ci fu una preparazione del documento e dopo alcuni anni fu approvata dal parlamento. E' stata approvata alla fine del 2003 ed è entrata in vigore nel 2004.

In poche parole dire tutto di questa legge non è semplice ma dirò quelle che sono le cose più importanti. La chiave di volta è questa e forse anche sufficiente per dire tutto: è il passaggio che si compie con questa legge da una condizione caritatevole, commiseratoria, pietistica, paternalistica dell'essere debole ad una concezione promozionale che vede la persona come uno dei tanti soltanto con qualche problema circoscritto. Un atteggiamento che parte dal riscontro che anche una persona fragile è portatore di un sistema di aspettative di desideri di attese esistenziali come tutti noi. Anche un soggetto debole ha un taglio, un soffio di desideri, di proiezioni verso ciò che lo circonda. Ad esempio: voglio sposarmi, voglio laurearmi, voglio studiare, disegna la sua vita con un taglio di prospettiva dinamico, di aspettative. Questo è l'essenziale, uguale a noi, solo che per il soggetto debole tutto ciò è circondato da una serie di ostacoli, di impedimenti, che gli rendono difficile il perseguire da solo quegli obiettivi. Ha bisogno di un sostegno. La rimozione di questi ostacoli sta in questa nuova legge perché scosta il cuore della fragilità dall'interno della persona all'esterno. Perché all'interno lui è esattamente come noi ma il problema, gli ostacoli, sono fuori di lui, è un qualche cosa deve essere rimosso. Il risultato di questa ricostruzione, che è esattamente ciò che accade, è che non esistono soggetti deboli, esistono soltanto soggetti indeboliti dalla mancata rimozione degli ostacoli. Se tu toglierai quella tagliola, gli impedimenti renderai possibile alla persona quella sua tendenza, quel suo soffio, il suo respirare, camminare, quelle attese esistenziali che così riuscirà a realizzare. E' compito quindi della Repubblica, della comunità, di Castelfranco, rimuovere quegli ostacoli. Se quegli ostacoli saranno rimossi la persona non sarà più debole. Provate a dare debole un soggetto in carrozzina, vi risponderà con uno schiaffo probabilmente. Lui non si sente affatto debole, concepisce gli impedimenti alle gambe agli occhi come una barriera, un blocco esterno che trattiene che ostacola che imbriglia quel soffio che lui sente dentro se stesso. Nessuno si vive come soggetto debole. Se si assume questo come punto di vista tutto diventa diverso. Il punto di vista è trovare una gestione che renda possibile a quell'attesa di vita di realizzarsi. Io dico sempre che se dovessimo racchiudere in due principi quello che è la polpa di questa legge si dovrebbe dire "non abbandonarmi" e "non mortificarmi". Questi due avverbi racchiudono in se stessi l'intero dna dell'intero istituto legislativo.

Non abbandonarmi nel senso non far finta che le mie difficoltà non esistano, prendimi sul serio, guardami per quello che sono, accorgiti che ho queste barriere che mi impediscono di fare quello che vorrei. Non lasciarmi solo, dammi qualcosa o qualcuno ch emi consenta di diventare come te. No all'abbandono quindi, un concetto che forse siamo già abituati ad applicare ai bambini forse ad altri soggetti ma che dobbiamo applicare anche ai soggetti deboli.

Non mortificarmi e cioè non farmi pagare un prezzo in cambio al sostegno che io ti domando, dammelo gratis in qualche modo. Ho avuto questa specie di sfortuna di disgrazia nel mio pacchetto esistenziale, toglie melo senza chiedermi nulla in cambio. In cambio del sostegno che ti chiedo non spogliarmi di un mio diritto, non chiedermi niente in cambio, non mortificarmi. Questa è la chiave di volta di questa legge.

Già negli esempi che ho fatto è evidente come la legge guarda ai soggetti deboli non tanto come a qualcuno che ha delle tare dentro di se, non a quello che ha dentro di se, c'è un taglio non positivistico, non medicalistico, c'è un taglio invece sociologico, consumistico di partecipazione alle cose. E' a valle che si affrontano le cose, a monte forse spetta ad uno psichiatra, ad uno psicologo, ad un medico esperto di cose interne, ma quel mondo riguarda lui. A noi giuristi, a noi esperti del sociale interessa riscontrare che ci sono degli scacchi, delle difficoltà che quella persona avverte nei contatti con la farmacia, con il treno, con il condominio, con le banche….Li è il punto. Tutto si gioca quindi su una fragilità sociologica. Non dobbiamo dire è bipolare è paranoico, è pazzo, non è questo il punto perché a noi questo ci riguarda marginalmente. A noi basta constatare che di fatto quella persona, per l'età che ha o per altre ragioni che non ci interessano è mancante, fa fatica a vivere nella civiltà come vorrebbe. L'incapacità non ha più grande valore come termine quando invece queste persone rappresentano l'inadeguatezza gestionale. Non mi importa quindi sapere cosa e chi fa venire la difficoltà constato che tu hai questi problemi e provvederò in qualche modo. Molto spesso bisogna intervenire nel'immobilismo, ci sono persone sfiduciate, rassegnate, e dobbiamo noi intervenire per lui. Esempio: bisogna vendere al moto che non ti serve più, hai bisogno del dentista, bisogna dare in locazione quella casa oppure venderla perché servono i soldi per fare determinati interventi. Un altro passaggio centrale della legge riconosce alla persona amministrata la capacità di tenere in pugno il nastro della propria vita. E' bene che sia libero ed autonomo il più possibile. La legge 180 ci ha già detto che perfino i matti vanno ascoltati, anche chi è in difficoltà deve essere ascoltato. Queste persone sentono di avere qualche difficoltà ma non possono rinunciare a dire la propria e comunque devono essere protagonisti finchè possibile della propria vita. La legge è leggibile come un passaggio di eventi in cui si afferma che è la persona che decide, sono i suoi desideri e le sue aspettative che vanno rispettate. E' lui che può richiedere la nomina dell'amministrazione, è lui che può deciderne la revoca. Protagonismo, autonomia, indipendenza finchè è possibile della persona. Questo significa anche che l'ablazione dell'autonomia della persona amministrata da parte del giudice va sempre usata con estrema parsimonia. Questo vuol dire anche che tendenzialmente non bisogna più interdire nessuno. L'interdetto non può fare praticamente nulla è tagliato fuori da tutto. La stessa Cassazione ha detto che l'interdizione va considerata come morta io spero che i giudici sempre di più si convincano di questo. Tutti quelli che sono stati interdetti in passato dovrebbero essere dis-interdetti.

Il giudice tutelare.

Facciamo un esempio: una anziana di 95 anni che vive in casa di riposo non ha più voglia di andare a ritirarsi la pensione o non ce la fa più perché le gambe non la sorreggono. In questo caso questa anziana può richiedere un amministratore di sostegno e il giudice tutelare fa un decreto in cui nomina la nipote, l'amica, la cugina che farà queste cose per lei. Secondo voi questo giudice tutelare dovrebbe dire: siccome incarico terza persona ad effettuare queste cose, tolgo questa facoltà, questi poteri all'amministrata? E' automatica la spogliazione di facoltà nel momento in cui vengono attribuite a terze persone? La risposta è ovvia: assolutamente no. Il fatto che le venga affiancato un fiduciario, un angelo custode, non esclude affatto che la signora possa quando vuole fare lei queste operazioni (andare in banca, all'inps ecc.ecc.). Quindi tutta una fascia di soggetti deboli che usufruisce anche dopo l'introduzione dell'amministratore di sostegno pienamente di tutti i poteri. Centralità della persona. Altro passaggio: le persone in come, in stato vegetativo permanente non solo non vanno interdette ma quando vanno protette con l'amministrazione di sostegno non vanno incapacitate. I casi come "Eluana Englaro" per esempio vanno sicuramente aiutate con l'amministratore di sostegno, ma non vanno mai incapacitate. E' assurdo che un giudice dica: Eluana Englaro nomino tuo padre amministratore di sostegno che farà queste cose per te( andrà in banca, andrà all'assicurazione ecc. ecc.) perché tu non le puoi più fare. Vi pare abbia senso? Tutti queste persone vanno protette non incapacitate. E quindi quando va applicata l'incapacitazione con l'amministrazione di sostegno? Quando esiste in concreto il rischio che questa persona laddove le venissero lasciti questi poteri ne farebbe un cattivo uso. Soltanto in questo caso ha senso che il giudice decida che sia soltanto l'amministratore ad occuparsi, ecco il caso degli alcoolisti, dei tossici, dei prodighi, ecc.ecc. C'è poi la questione se la difesa legale sia obbligatoria oppure no. Diciamo soltanto che la Cassazione è intervenuta inmaniera molto forte dicendo che l'avvocato non è mai necessario se non quando sia in gioco l'ablazione di diritti fondamentali. Quindi non tutti i diritti ma quando si parla di incapacitare una perosna per grosse questioni patrimoniali, oppure quando si deve decidere che deve fare testamento, anche questa è una cosa grossa o deve fare donazioni. Allora si, nei passaggi chiave di materia civilistica la persona è giusto sia difesa da un avvocato altrimenti lka persona si può difendere da sola.

E se la persona è contraria?

Nei primi tempi del 2004 si diceva se la persona è contraria bisogna interdirlo. Assolutamente no. Il consenso dell'interessato non è necessario di per se per l'istituto. Sono persone che non sopportano nessuna intrusione nella propria vita. Solo questa però non è una ragione per interdire.

Cura delle persona.

Oggi si parla molto di danno alla persona, danno morale, danno esistenziale, è il segno che il nostro codice è cambiato. La chiave di volta dell'amministratore di sostegno è il diritto dal basso come si suol dire. mNon è più come per gli interdetti che la legge viene applicata per tutti in modo uguale, in pratica tutti gli interdetti sono uguali. I beneficiari dell'amministratore di sostegno invece sono tutti diversi perché ogni volta il giudice plasma un micro-statuto per quel soggetto. Se voi leggete la legge, leggete l'articolo 404 e 413 del codice civile c'è un nuovo linguaggio con cui il legislatore parla del beneficiario con un taglio morbido, con espressioni aperte, ci rende conto che si parla di un essere umano. Ed è questo linguaggio che dovrebbe pervadere tutto l'istituto anche il lessico, il fascio comunicativo dell'amministratore di sostegno. Non dico che debba essere un angelo custode in questa espressione un po' fiabesca ed evasiva, ma certamente il linguaggio dell'amministratore di sostegno dovrebbe essere improntato non all'insegnamento, alla didattica accademica un po' altezzosa, ma un atteggiamento improntato all'ascolto. Attenzione, l'amministratore di sostegno non deve essere un notaio eccelso, un giurista, non necessariamente, in qualche caso si ma può anche non esserlo, quello che non dovrebbe mai mancare è la capacità di capire la persona. Il taglio maieutico, la disponibilità, la pazienza, il garbo, la premura, queste qualità semplici oserei dire venete, che occorre che il soggetto abbia senza le quali tutto l'istituto non camminerebbe.